Nossa técnica, fundamentada em uma matriz WBS bem estruturada, permite fragmentar o escopo contratual para identificar lacunas e responsabilidades de prazos e clareza de escopo, principalmente em relação a claims (pleitos contratuais). Elaboramos estratégias de engenharia de contratos considerando duas óticas: a do CONTRATANTE e a da CONTRATADA, abordando tanto quem assume os riscos quanto quem assume as oportunidades.

Há muita bibliografia sobre essas tipologias, mas pouco sobre a descrição prática de um pleito (claim), já que a maioria aborda como evitá-los (FEL – Front-End Loading, Project Management com PDCA, que utilizamos, entre outras técnicas). Muitas empresas se especializam em combatê-los, mas apenas após sua existência. Criamos um “exemplo fictício” com essa finalidade, específico para EPC, mas ajustável a qualquer tipo de contrato. Acreditamos que todo gestor de construção deve ter esse assunto pronto para revisão e emissão em sua bibliografia.

Pleitos de Construção – Constrution Claims

O surgimento de pleitos de construção devido a divergências contratuais é histórico e frequentemente relacionado à qualidade dos escopos técnicos e seu relacionamento jurídico. A modalidade EPC é a mais comum em que esses pleitos ocorrem. Em modificações e ajustes de especificações, os acréscimos de atividades são geralmente remunerados como adicionais de custo direto, incluindo parcelas de custo indireto, bonificação, impostos e riscos, seguindo os parâmetros de preços contratuais iniciais.

Demais acréscimos, como improdutividades e sobrecustos de operações, não têm remuneração direta e são chamados de “Pleitos” ou “Construction Claims”. Contratantes frequentemente veem esses pleitos como itens de oportunismo, baseados na ideia de que todos os riscos já estão incluídos nos preços ofertados inicialmente.

A mitigação comum é a inclusão de cláusulas impositivas (“leoninas”) nos contratos. Muitas contratantes têm solicitações desse tipo em andamento ou negociação, recorrendo a peritos e escritórios jurídicos especializados. No entanto, o problema técnico não desaparece e é comum em ações judiciais ou arbitrais. A origem geralmente está vinculada à qualidade dos documentos contratuais de licitação e riscos não mitigados.

As reivindicações mais abrangentes são onerosidade excessiva (direito privado) ou desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato (direito público). Essas reivindicações, emitidas perto do final do contrato, resumem o histórico de acontecimentos e exigem muitos registros formais, impactando sua aceitação. A gestão do contratante foca na fiscalização das ações do contratado, enquanto o contratado gerencia riscos comerciais, técnicos e legais.

Legalmente, caracteriza-se por um fato “superveniente, extraordinário, irresistível e imprevisto” que altera o equilíbrio econômico-financeiro original do contrato. As partes devem renegociar as condições para retornar à equação original, utilizando provas apresentadas pelo contratado e a formação de preços inicial.

Um erro comum é presumir que contratos EPC turn key lumpsum (empreitadas globais) não precisam prever critérios de remuneração para aceleração, adicionais e pleitos, pois não há metodologia acordada para essas questões. No entanto, isso geralmente ocorre, especialmente no Brasil. Assim, é fundamental prever esses critérios para evitar a maximização unilateral e o uso de cláusulas impositivas, que não resolvem o problema.

Existem várias tipologias, porém ONEROSIDADE EXCESSIVA (direito Privado) ou DESEQUILÍBRIO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO (direito público) são as reivindicações mais abrangentes pela tentativa “direcionada” de englobar vários tipos de pleitos. Normalmente são emitidos perto da finalização do Contrato, pois resumem todo o histórico de acontecimentos. Exige grande quantidade de registros formais, e por consequência, tem alto impacto sobre questionamentos de aceitação. Quando de sua existência, entende-se que a Gestão do Contratante tem sua administração mais focada na fiscalização de ações de execução do CONTRATADO, enquanto o CONTRATADO administrou seu Contrato em aspectos de Riscos Comerciais, Técnicos e Legais. Resumidamente, caracteriza-se juridicamente (direito mais reconhecido) por fato “superveniente, extraordinário, irresistível e imprevisto” que altere o equilíbrio da equação econômico-financeira original do Contrato. As partes deverão renegociar as suas condições para que se retorne à equação comutativa originária, utilizando-se para tanto, as provas apresentadas pela CONTRATADA a luz do Contrato, associado à Formação de Preços apresentada para fins da solução. Um grande engano recorrente é imaginar que em Contratos sob um REGIME DE EMPREITADA INTEGRAL A PREÇO GLOBAL (EPC TURN KEY LUMPSUM) não se deve prever critérios de remuneração de aceleração, adicionais e tratativas sobre pleitos, pois na possibilidade já haverá metodologia acordada , que nunca esta prevista ( e será sempre maximizada) pelo uso alternativo de cláusulas de impositivas.

Tipos de reivindicações e Direitos Comuns que a Análise de Consistência de Escopo (ACE) visa mitigar .

A nomenclatura altera bastante, porém acreditamos que o tema nasce da qualificação jurídica e a importação de modelos contratuais do direito estrangeiro ao do regramento brasileiro que já está extremamente consolidado, até por meio de inúmeros casos já definidos por ações judiciais e de Câmaras de Arbitragem.

Abaixo relatamos os casos mais comuns de reivindicações. A grande maioria de solicitações de reivindicações pela baixa qualidade de projetos, especificações e de falta de formalização contratual “do que ser quer” e “como ser quer”, sendo o PRAZO o assunto de maior impacto. Há inúmeras empresas especializadas em elaboração de Pleitos, remunerados contra sucesso, o que profissionalizou o processo e tornou-se um mercado de especialidade. Todas as boas Construtoras já executam administração contratual e, se necessário, a preparação de futura emissão de Pleitos já é planejada desde o início do Contrato (as esperadas Parcerias só funcionam quando ambas as partes não tem desvios acima do esperado. Entende-se que Contratos tem cláusulas de Garantias, Multas e Rescisão, assumindo-se que são as parcelas de Risco Máximo admitido entre as Partes, descontando-se a imagem corporativa residual de tais ações. A Aplicabilidade de indenizações e perdas e danos indiretos ainda é causa de muita controvérsia.

Trata-se de uma lista parcial de itens extremamente mais complexos. Nossa atividade prescreve antever e planejar ações de Contratantes perante tais riscos.

A nomenclatura varia, mas acreditamos que a questão surge da qualificação jurídica e da importação de modelos contratuais do direito estrangeiro para o regramento brasileiro, que já está consolidado por inúmeros casos judiciais e arbitrais. Abaixo estão os casos mais comuns de reivindicações.

A maioria das reivindicações resulta da baixa qualidade de projetos, especificações e da falta de formalização contratual, especialmente em relação ao prazo. Empresas especializadas em elaboração de pleitos, remuneradas pelo sucesso, profissionalizaram o processo, transformando-o em um mercado especializado. Boas construtoras já planejam a administração contratual e a possível emissão de pleitos desde o início do contrato, prevendo parcerias que funcionam quando não há desvios significativos.

Contratos geralmente incluem cláusulas de garantias, multas e rescisões, assumindo esses como riscos máximos admitidos entre as partes, descontando a imagem corporativa residual. A aplicabilidade de indenizações e perdas e danos indiretos ainda é controversa.

Nossa atividade prevê e planeja ações de contratantes diante desses riscos, antecipando possíveis problemas e mitigando-os proativamente.

Mudança Contratual

Embora não exista uma fórmula exata para determinar se uma Mudança Contratual foi ordenada por meio de soma de inúmeras solicitações pela Contratante de trabalhos adicionais, as questões básicas são: O “trabalho modificado” foi o mesmo que as partes negociaram quando o contrato foi elaborado ou a mudança foi da alteração global da natureza do trabalho (tipologia) prevista inicialmente?  Normalmente não se estabelece nos contratos “o que é uma diferença entre uma ACRÉSCIMO  no escopo já contratado e o que é uma solicitação NOVA com impacto e que estava fora do escopo inicial, e  que é de grande importância para estabelecer o direito de um lado e o dever de outro. O fato é que, em ambos os casos, podem prescrever uma parcela de alteração de PRAZO normalmente gerando outros custos não diretamente relacionados ao que se alterou (custos diretos) e que normalmente são conflituosos (improdutividades m custos indiretos e de operações, etc..). Da mesma forma reduções elevadas de escopo também tem sua parcela significativa neste item.

Mudança Construtiva

Permite que os PREÇOS de contrato sejam ajustados sob a cláusula de mudanças, mesmo quando nenhuma ordem de mudança tenha sido emitida. As Câmaras e os Tribunais declararam que, quando os requisitos de desempenho de um Contratado foram alterados por alguma ação ou inação que constituíam uma orientação do Contratante que causam alteração construtiva, é indenizável. Este item é muito utilizado por projetos e especificações deficientes ou incompletas, não obstante de intervenções e falta ou omissão de responsabilidades pela CONTRATANTE conjuntamente com inúmeros alertas da CONTRATADA, porém sem mudança substancial de cenário. Ocorre a junção de vários assuntos (Suspensão de trabalho, alteração de cronograma e impossibilidade de desempenho) em uma única reivindicação;

Impossibilidade Econômica ou Prática (variante para Onerosidade Excessiva visto posição irreal de Custo sobre a Venda)

São em grande quantidade em Construção Civil, pois em tese, prova-se que o valor de venda inicialmente de um contrato é menor que o valor de Custo, inclusive contabilmente. Normalmente a negociação inicia-se pela solicitação de Claim (Pleito) e/ou a ameaça de abandono do Contrato, inclusive com o aceite pelo Contratado de garantias e multas contratuais ,pois torna-se menos oneroso a este, causando inúmeros transtornos ao CONTRATANTE, que se vê na possibilidade de aceitar o pleito, pois a troca de Fornecedor (Custo e Prazos) pode causar maior sacrifício do que a remuneração adicional  da solicitação. Evitar tal fato, por meio garantias de bancos de 1° linha, não resolvem a parcela de impacto de prazos. Licitações competitivas, com ênfase na escolha pela análise técnica e comercial das empresas, um escopo técnico bem elaborado e excelente trabalho de equalização de propostas é a melhor forma de combate. Desvios de quantidades e custos ofertados devem ser verificados, validados e não aceitos;

Documentos de Contrato com Defeito e Deficiente

Impõem-se uma garantia “implícita” de que os documentos do contrato (projetos e especificações mesmo que somente básicos e/ou premissas) estarão razoavelmente livres de erros e são suficientes para elaboração de Preços. Esta “garantia” permite ao CONTRATANTE assumir que com esses documentos, se forem seguidos, um produto satisfatório resultará. O fato é que as Contratadas alegam que na fase de orçamentação/ engenharia não é possível verificar conteúdos técnicos e quantificar todas as Contingências, que na verdade é incorreto por qualquer forma de direito e por esta razão é Pleito e não adicional. prescreve inúmeros registros que são elaborados pela CONTRATADA e demonstram tal evento;

Cronograma de Construção e de Aceleração 

Formas comuns:

• Completar ou tentar completar o escopo original do trabalho mais o trabalho adicional até a data original de conclusão do contrato;
• Completar o escopo original de trabalho sobre a conclusão original apesar de atrasos desculpáveis;
• Completar o âmbito de trabalho original sobre a conclusão original, apesar de atrasos não justificáveis; (pleito puro)

A aceleração pode ser aplicada à projetos, fabricação ou construção. Em última análise, a estratégia é mostrar que realmente tomou-se ações discretas destinadas à aumentar as unidades de trabalho e sua frequência “original” (sempre desconhecida em EPCs) no local a cada dia / semana / mês, possivelmente no passado pois “já ocorreu” e não há como o CONTRATANTE mitigar. A melhor forma de evitá-lo é negociar a necessidade de aceleração antes da reivindicação. Há Contratos que se incrementa cláusulas de aceleração e sua forma de remuneração, sendo assim pré-ajustada;

Paralisação do Contrato

Se ocorrido antes do Contratado ter iniciado o trabalho, o mesmo poderá ter direito a recuperar a perda do lucro esperado ou a diferença entre o preço do contrato e o custo previsto do trabalho (Poucos Contratantes concordam com esta tese). Se o proprietário tiver rescindido o contrato após ter iniciado o trabalho, o Contratado pode ter o direito de recuperar o já empenhado e a parte de sua perda futura, porém muito provavelmente haverá discordância, mesmo claramente definido como infundado em Cláusulas Contratuais. Recuperação e responsabilidade no âmbito de contratos rescindidos ou pelo acionamento de Força Maior variam muito. O fato é que mesmo no Contrato com tal item bem detalhado, sempre haverá reivindicação adicional em paralisações com ou sem rescisões;

Suspensão de trabalho – Refere-se à suspensão temporária ou permanente de parte do escopo do Contratante. Este direito é um componente essencial para a recuperação dos custos indiretos e de operação e não absorvidos pelo Contratado. O fato é que existe, nesta ocorrência, direitos do CONTRATADO, porem a prática demonstra que, além de custos reais, “surgem” inúmeros novos itens sem clareza direta. A própria falta de critérios/descritivos formais do que são efetivamente custos (diretos e indiretos, impostos, contingências, riscos, lucro e afins) ou o uso de planilhas de formação de preços (EAPs) “fechadas” ou extremamente preparadas para tal finalidade, muito causam divergências. Alguns contratos tem a previsão de valores de Mobilização e Desmobilizações que são onerosas e utilizadas normalmente em Contratos Públicos;

Condições Diferentes do Local – Se as condições do local diferirem do que foi indicado no contrato , ou do que seria aparente lógico para um futuro CONTRATADO, fazer inspeções antes da licitação, resultando em uma mudança de prazo e/ou custo do trabalho ou impossibilidade de desempenho, o CONTRATADO  pode ter direito a Compensação adicional para captar todos esses custos e reivindicação de prazos. Grande ênfase de serviços de geotecnia e condições do terreno.

Mudança Dirigida – A alteração unilateral do proprietário é mudança dirigida – para os termos e condições do contrato é a forma mais comum de direito. Normalmente não é pleito e sim adicional, porem por estratégias de melhoria de resultados escolhe-se momento futuro para solicitar-se esta reivindicação, agregando-se mais itens de impacto Contratual. Acreditamos que se a Contratante impõe condições diferentes após a Formalização de contratos, deve logo aditá-lo, pois é certo receber reivindicações futuras;

Impossibilidade de Desempenho – Para que tal fato seja levantado, o desempenho não deve ser meramente difícil ou inesperadamente oneroso para uma CONTRATADA. Deve haver impossibilidades de execução, má administração do CONTRATANTE ou seu representante formal, excesso de zelo ou de outra forma defeituosa de desempenho das suas responsabilidades ao do contrato. Realmente difícil de alegar pois, tenta-se descaracterizar qualquer culpa grave (“Gross Negligence”) da CONTRATADA;

Anexos de Força Maior  (“Atos de deus”)– Normalmente, esse direito refere-se aos impactos adversos nas operações da CONTRATADA por meio de novos e relevantes caracterizados como “alterações significativas” das dispostas no Artigo 393, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro e no Artigo 19 da Lei n° 13.360/2016 . São invocados como “Atos de deus“, atribuídos às condições de extremo frio, calor, baixíssima ou altíssima umidade do ar, poluição do ar,  picos pluviométricos, incêndios florestais e suas manifestações próximas e demais “criativas” , afetando diretamente produtividades/prazos;

Bens e serviços Imobiliários: As atividades ou aquisições realizadas diretamente pelo Proprietário/Contratante, principalmente sem remuneração formal à Contratada não devem causar impactos às atividades de Contratadas de forma a permitir possibilidade de reivindicações relacionadas a prazos e custos. A formalização em contrato do limite claro de escopos e de apoios de acesso, deslocamento e infraestrutura existente é extremamente apropriada mesmo sem remuneração específica. A simples aplicação de uma pequena taxa de administração resolve integralmente este Pleito. (Aquisições diretas de Equipamentos/Ativos e Montagens, FIT OUT e FF&E são bem comuns, pois interferem em entregas e especialmente em comissionamentos normalmente contratados);

“Superior Knowledge” no Brasil – Princípio do direito contratual dos Estados Unidos que estabelece que o Proprietário deve divulgar ao Contratado informações que são vitais para o desempenho do contrato. Não visualizamos a utilização ainda desta prática.

Órgãos reguladores e Política Pública – O país ainda tem a “facilidade” de alterar regras reguladoras e tributárias que causam grande alterações de condições comerciais de editais e contratos em vigor. São sempre impactantes e não são passiveis de serem absorvidas por Contingências, pois não são sequer orçadas, até por serem de difícil e imprevisível valorização. Cabe verificar, no negócio da Contratante, sua provável incidência e risco. Concessões e Parcerias Público Privadas, tem estruturação complexa neste requisito, pois são negócios de longos prazos de investimento e garantias.

Há mais inúmeras possibilidades criativas, porém estes são os casos mais comuns que podem ser mitigados ou mesmo impedidos, se bem antevistos pela ACE, após o reconhecimento qualitativo de todo o Escopo. Estamos aparelhados a executar, com afinco, estas análises em Projetos Complexos.